NathalieDreau

Droit de la famille

Droit du divorce

La loi n° 04-439 du 26 mai 2004 a prévu deux grands types de divorce :
- le divorce par consentement mutuel
- les divorces contentieux.
Le choix entre ces deux types de procédure dépend des possibilités de dialogue entre les époux tant au sujet de leur rupture qu'en ce qui concerne les conséquences de celle-ci. Une consultation en Cabinet est nécessaire pour savoir quelle sera la procédure la plus adaptée à votre situation.

le divorce par consentement mutuel

Le divorce par consentement mutuel est une procédure initiée par les deux époux qui se sont entendus tant sur leur séparation qu'à propos des effets de celle-ci.

Depuis le 1er janvier 2017, chaque époux choisi son propre avocat. Sur les indications de leur client, les avocat rédigent une convention de divorce réglant par des clauses spécifiques la situation des parties dans leurs rapports financiers (prestation compensatoire, liquidation de régime matrimonial) et personnels (résidence et contribution à l'entretien et éducation des enfants). Cette convention doit préserver les intérêts des enfants et de chaque époux.

Ce divorce présente des avantages que les autres formes de divorces n'ont pas :
• la procédure est plus simple et encore plus rapide depuis la réforme de novembre 2016
• la procédure est moins couteuse
• il n'y a pas de débat judiciaire

 

Les époux n'auront, à aucun moment de la procédure, à expliquer les raisons de leur désunion. Les époux sont ici les véritables acteurs de leur divorce. Malgré cela, je constate que le constat de l'échec matrimonial ravive souvent des sentiments douloureux. Tout en reprenant rigoureusement les points qui devront être réglé par la Convention de divorce, je m'attache à ce que les entretiens en cabinet soient vécus moins péniblement.

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Les divorces contentieux

Lorsqu’aucun accord global n’a pu intervenir, l’époux qui souhaite divorcer doit, par l’intermédiaire de son avocat, lancer une procédure en divorce par la présentation d’une requête adressée au Juge aux Affaires Familiales. Cette requête ne doit pas faire état des motifs de la rupture, sous peine d’irrecevabilité. Il s'agit de demander au Juge aux Affaires Familiales de prescrire les mesures nécessaires à l'existence des parties et des enfants durant l'instance, dans le cadre d'une Ordonnance de Non Conciliation.

Ainsi, peut être organisé la résidence de chaque époux et des enfants, la répartition de leurs charges financières est prévu par l'intervention d'une ou plusieurs tierce personne contribuent à la recherche d'une solution sur les effets de la séparation (médiateur, notaire, expert, psychologue, médecin,…). Ces mesures sont toujours provisoires.

En fonction de l'évolution des rapports entre les époux après l’application des dispositions de l’Ordonnance de non conciliation, l'avocat et son client détermineront le cas de divorce le plus adapté à sa situation. Il existe trois cas de divorce contentieux, le divorce :
• pour acceptation du principe de la rupture du mariage ;
• pour l'altération définitive du lien conjugal ;
• pour faute.

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Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage

Il s'agit d’un divorce accepté.

Cette procédure est affranchi de tout constat, en effet, les époux n'ont plus besoins de d'établir des faits démontrant l'impossibilité de rester mariés. Ce divorce est déconnecté de toute idée de fautes partagées, ce qui compte c'est l'acceptation du principe de cette rupture du mariage " sans considération des faits à l'origine de celle-ci ".

Le consentement à ce type de procédure ne doit pas être donné à la légère, car une fois accordée, l'acceptation est irrévocable.

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le divorce pour altération définitive du lien conjugal

Il s'agit d'un nouveau cas de divorce institué par la loi du 26 mai 2004.

Pour demander le divorce pour ce motif, il faut prouver que la cessation de la vie commune a duré depuis au moins deux ans au jour de l'assignation en divorce. La notion de communauté de vie est caractérisée par un élément matériel (vivre ensemble) et un élément psychologique (vouloir vivre ensemble).

Le défendeur ou défenderesse à cette procédure peut reconventionnellement demander à ce que le divorce soit prononcé pour faute dès lors qu’elle établi l’existence de divers griefs. Le Juge aux Affaires Familiales rend sa décision en premier lieu sur la demande pour faute. Le prononcé du divorce pour altération définitive est automatique dès lors que la demande principale pour faute est rejetée.

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le divorce pour faute

Certains pensaient qu’il allait tomber en désuétude. Il n’en est rien.

Au terme de l'article 242 du Code civil, " le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérables le maintien de la vie commune ".

Pour obtenir un divorce aux torts de l’autre époux, il convient de prouver des faits imputables à l'autre époux (ex : adultère, violences, mise en péril des biens de la famille….), constituant une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune.

Lorsque les faits allégués sont établis, le tribunal conserve un très large pouvoir d'appréciation sur le point de savoir s'ils sont de nature à entraîner le prononcé du divorce.

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le mécanisme des passerelles

La loi nouvelle encourage les accords trouvés durant la procédure et a prévu différents mécanismes pour mettre un terme soit partiellement soit totalement au contentieux existants entre les parties. C'est-à-dire qu’une procédure au départ très conflictuelle peut aboutir à une solution négociée au fil du temps.

Le rôle de l'avocat est d'expliquer à son client quelles solutions s'offrent à lui en tenant compte du particularisme de sa situation.

Il est habilité à négocier avec le Conseil de l'autre époux en vue de trouver une issue pacifiée à la procédure.

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Séparation entre concubins

Contrairement au divorce les griefs entre les concubins ne sont pas évoqués devant le juge aux affaires familiales. En revanche, il est compétent pour statuer sur les modalités relatives à l’autorité parentale (résidence, droits de visite et d’hébergement, contribution à leur entretien et à leur éducation). La compétence du juge aux affaires familiales s’est récemment étendue aux questions relatives aux biens immobiliers détenus en indivision.

Quel que soit la situation, je conseille vivement aux ex-concubins de faire fixer rapidement la résidence des enfants.

La compétence du juge aux affaires est celle du lieu de la résidence habituelle des enfants.

Le recours à un avocat n’est pas obligatoire, mais son concours s’avère très souvent utile afin d’aborder l’ensemble des points à aborder en cas de procédure, qu’elle soit amiable ou contentieuse.

Résidence des enfants et autorité parentale

Les dispositions du Code civil relatives aux enfants sont identiques en cas de divorce ou de séparation entre concubins.

La question des enfants s’avère délicate, lorsqu’ils deviennent l’enjeu d’une procédure, et un parent peut commettre des erreurs pouvant lui être opposées devant le juge aux affaires familiales.

Les conseils d’un avocat expérimenté dans ce domaine peuvent éviter que la situation se dégrade avec le père ou la mère de vos enfants.

Il vous permet de comprendre ce que recouvre l’autorité parentale (choix de la scolarité, orientation religieuse…), les différences entre la résidence habituelle et la résidence alternée (garde exclusive, partagée ou garde alternée), comment articuler les droits de visite et d’hébergement pour entretenir des contacts réguliers et de qualité avec ses enfants.

Malheureusement, il arrive que le conflit entre les parents déborde sur les enfants. Lorsque ceux –ci se trouvent confrontés à la violence physique ou psychique de l’un de leur parent sur l’autre, il y a lieu de solliciter auprès du Juge aux Affaires Familiales la fixation des modalités les mieux adaptées à la situation et, au besoin, la désignation d’un Expert dans le cadre d’une enquête médico-psychologique.

Attention, dans ce domaine, l’inexécution des dispositions d’une décision de justice peut entrainer une poursuite du contentieux sur le plan pénal.

Liquidation du régime matrimonial

J’évoque ce point en tout premier lieu, parce qu’avant de s’engager dans une procédure en divorce il est nécessaire d’être éclairé sur les conséquences financières de la rupture du lien conjugal.

Il est également nécessaire d’avoir une idée précise de ce qui reviendra à chaque époux pour chiffrer la prestation compensatoire.

J’interviens également après le jugement de divorce lorsque les opérations de liquidation n’ont pas abouti devant le Notaire.